TEMA 1177: SISTEMA DE (DES)PROTEÇÃO SOCIAL DOS MILITARES (ESTADUAIS)

O primeiro grande golpe sobre os servidores públicos inativos veio com a Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 (Governo Lula), quando então eles passaram (na verdade, continuaram) a contribuir com o sistema previdenciário, mesmo depois de aposentados, caindo daí por terra a máxima de que “pagaram a vida toda para poder aposentar” (sistema contributivo, em linguagem técnica); à época a questão foi ajuizada e o Supremo Tribunal Federal inovou, dizendo que as contribuições previdenciárias teriam fundamento no “princípio da solidariedade”, razão pela qual todos deveriam contribuir até a morte e não só enquanto no serviço ativo…

Por ocasião da última Reforma Previdenciária (2019), promulgada pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019 (Governo Bolsonaro), a força dos grupos de pressão parlamentar das Forças Armadas impediu que fosse alterado o artigo 142, § 3º, inciso X (“a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra“) e, a partir daí, outros grupos de pressão obtiveram o mesmo sucesso para barrar os efeitos da Reforma Previdenciária também sobre os militares estaduais (policiais e bombeiros), mantendo inalterado outro artigo da Constituição (Art. 42, § 1º: “Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X“).

Passado o pesado jogo político do processo legislativo para a aprovação da Emenda Constitucional nº 103, os acordos parlamentares resultaram na aprovação da Lei Federal 13.954, logo em 16 de novembro de 2019 (4 dias após a Emenda ter sido promulgada); surgia novamente uma novidade, com nome marcado pelo eufemismo: o “Sistema de Proteção Social dos Militares”. Sempre é bom ter cuidado com as “novidades dos governos”…

Tudo parecia ir bem, pois a Lei Federal 13.954/2019 trazia em seu artigo 25: “O Decreto-Lei nº 667, de 2 de julho de 1969, passa a vigorar com as seguintes alterações: […] III – modificação da redação do art. 24, nos seguintes termos: ‘Art. 24-C. Incide contribuição sobre a totalidade da remuneração dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, ativos ou inativos, e de seus pensionistas, com alíquota igual à aplicável às Forças Armadas, cuja receita é destinada ao custeio das pensões militares e da inatividade dos militares. § 1º Compete ao ente federativo a cobertura de eventuais insuficiências financeiras decorrentes do pagamento das pensões militares e da remuneração da inatividade, que não tem natureza contributiva. § 2º Somente a partir de 1º de janeiro de 2025 os entes federativos poderão alterar, por lei ordinária, as alíquotas da contribuição de que trata este artigo, nos termos e limites definidos em lei federal’.”

Mas foi curta a sobrevida desse artigo 25 (16/11/2019 a 22/10/2021), fixando paridade contributiva entre militares federais e estaduais. Isto porque o Supremo Tribunal Federal, depois de julgar uma série de recursos de militares estaduais inativos, decidiu no dia 22 de outubro de 2021, em sede de Repercussão Geral que “A União, ao definir a alíquota de contribuição previdenciária a ser aplicada aos militares estaduais, extrapolou a competência para a edição de normas gerais sobre ‘inatividades e pensões das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares’”. A primeira dessas decisões veio na Ação Cível Originária nº 3350-DF; logo em seguida a Ação Cível Originária nº 3396-DF, até que ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.338.750-SC, que se tornou o chamado Leading Case paradigma, se confirmou a Tese do Plenário do Supremo (TEMA 1177):

A decisão recorrida converge, portanto, com a jurisprudência assentada pelo Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer que a Lei 13.954/2019, ao fixar alíquota de contribuição previdenciária de policiais e bombeiros militares estaduais inativos e pensionistas, extravasou o âmbito legislativo privativo da União de estabelecer apenas normas gerais sobre o assunto, afigurando-se incompatível com o texto constitucional e reclamando a declaração incidental de sua inconstitucionalidade. (STF. Tema 1177. Leading Case: Recurso Extraordinário nº 1.338.750-SC, julgado em 22 de outubro de 2021. DJ nº 213, de 27 de outubro de 2021).

 

A partir dessa declaração incidental de inconstitucionalidade, havida em 22 de outubro de 2021, milhares de ações movimentaram o Poder Judiciário dos Estados que cobravam contribuição para o tal “Sistema de Proteção Social dos Militares (Estaduais)” utilizando-se da lei federal declarada inconstitucional nesse ponto; pudera, a título de exemplo, antes dessa Lei Federal 13.954/2019, no Estado de São Paulo, um policial militar inativo da base (soldado ou 3º Sargento) pagava 34 centavos de contribuição previdenciária oficial e, com a nova lei federal, passou a pagar mais que um dízimo (10,5% de seus proventos), algo em torno de R$600,00 (seiscentos Reais), valendo destacar que estamos aqui falando de um alguém que recebe mensalmente R$6.000,00…

Nessas ações judiciais, os tribunais estaduais passaram a condenar os órgãos previdenciários dos Estados a voltarem suas cobranças aos patamares da anterior contribuição previdenciária e, ainda, a restituir aos contribuintes o que fora cobrado a mais (com base na lei federal, declarada inconstitucional nesse ponto), tudo baseado na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal (TEMA 1177). E com razão, afinal o Código de Processo Civil (Art. 987,  2º) é claro ao estabelecer que: “Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito“.

Ainda alguns magistrados refugavam na aplicação da nova tese, sustentando que o Leading Case paradigma (Recurso Extraordinário nº 1.338.750-SC) não teria transitado em julgado; sem razão contudo tal argumento, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era sólida no sentido contrário: “Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto (leading case). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina“. (STF. RECLAMAÇÃO 30.996-SP. Relator Ministro CELSO DE MELLO. Julgado em 09 de agosto de 2018).

Os processos iam então seguindo nos órgãos da justiça estadual quando, pouco antes de deixar a presidência do Supremo Tribunal Federal, o Ministro LUIZ FUX relata os Embargos de Declaração interpostos pelo Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina (IPREV) naquele Recurso Extraordinário nº 1.338.750-SC e a todos espanta com seu voto:

Dito isso, reputo presentes os pressupostos autorizadores da modulação temporal de efeitos da tese fixada no Tema 1.177, a fim de que se prestigiem os princípios da segurança jurídica, da confiança legítima e da boa-fé objetiva. […] Destarte, reputo suficiente a concessão de efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade do artigo 24-C do Decreto-Lei 667/1969, inserido pela Lei 13.954/2019, a fim de que sejam consideradas válidas todas as contribuições realizadas com fundamento na referida lei federal até 1º de janeiro de 2023”.

 

Noutras palavras, a Lei Federal 13.954/2019 que, como qualquer outra, nasce com presunção de constitucionalidade, em 22 de outubro de 2021 foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional brasileiro que, mais tarde, em 05 de setembro de 2022, “modulou os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade” para legitimar todas as cobranças “inconstitucionais” até 1º de janeiro de 2023… Tudo isso, diz paradoxalmente o Ministro LUIZ FUX, para garantir a segurança jurídica…

Acontece, que o Ministro LUIZ FUX não atentou para um “mero detalhe”: o próprio Supremo Tribunal Federal, em similares julgados importantes e recentes (Recurso Extraordinário 714.139 (TEMA 745), julgado em 17 de dezembro de 2021; Embargos de Declaração no Recurso Extraordinário 1.063.187 (TEMA 962), julgado em 29 de abril de 2022; e na ADI 5481, julgada em 29 de março de 2021), vem reafirmando que essa tal modulação temporal de efeitos não deve atingir ações já ajuizadas; confira-se:

A par desse aspecto, mostra-se necessário, em homenagem ao postulado da segurança jurídica e ao marco temporal ora estabelecido, estabelecer o horizonte de aplicação da orientação do Tribunal aos litígios já formalizados por ocasião do julgamento deste recurso extraordinário. Portanto, devem ser resguardadas da modulação dos efeitos, consoante precedentes acima colacionados, especialmente a ADI 5469, as ações judiciais ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso extraordinário (05/02/2021). […] o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin. Plenário, Sessão Virtual de 10.12.2021 a 17.12.2021. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 714.139. TEMA 745.  Relator Ministro MARCO AURÉLIO. Relator do Acórdão Ministro DIAS TOFFOLI, 17 de dezembro de 2021; grifos nossos).

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Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito). […]. O Tribunal, por unanimidade, acolheu em parte os embargos de declaração para: […]; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); […]. Plenário, Sessão Virtual de 22.4.2022 a 29.4.2022. (EMB. DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.063.187. TEMA 962. Relator Ministro DIAS TOFFOLI. Julgado em 29 de abril de 2022; grifos nossos).

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Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir da publicação da ata de julgamento do mérito. Acolhendo proposta formulada pelo Ministro Roberto Barroso, ficam RESSALVADAS: “[…] (iii) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito;” (ADI 5481. Relator Ministro DIAS TOFFOLI. Julgada em 29 de março de 2021; grifos nossos).

 

Ademais – e por ora – a decisão do Excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em sede de Embargos de Declaração, nos autos do nº Recurso Extraordinário nº 1.338.750-SC, que, insista-se, ainda não transitou em julgado, tendo o DJE nº 182, divulgado em 12/09/2022 e publicado em 13/09/2022 o julgamento; não sem razão, já surgiram novos Embargos de Declaração, exatamente invocando esses recentes precedentes, para que a tal modulação não atinja os casos ajuizados e em andamento.

E mais, como deverão agir os juízes e tribunais nos casos em que já houve o trânsito em julgado de ações judiciais individuais e coletivas sobre a questão; ora, todos – representantes judiciais, jurisdicionados e juízes – não devem dobrar joelhos à Constituição da República que, em seu artigo 5º, expressamente estabelece como GARANTIA FUNDAMENTAL: “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”? Assim, qual seria o efeito dessa “modulação temporal de efeitos” com relação àquelas ações judiciais que já transitaram em julgado em favor dos militares estaduais inativos e pensionistas, baseadas no TEMA 1177?

Pois bem, a partir disso, vale trazer aqui algumas breves considerações finais.

A Lei nº 9.868/99 (Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), em seu artigo 27 permite a chamada “modulação de efeitos” nas decisões do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Contudo, o que temos in casu é um Recurso Extraordinário, portanto estamos em sede de controle difuso e não de controle concentrado de constitucionalidade, este que somente ocorre em ADI, ADECON e ADPF. No controle difuso – como é o caso do Recurso Extraordinário 1.338.750/SC – as decisões do Supremo Tribunal Federal somente têm eficácia inter partes, a saber: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA e SEBASTIÃO SADIR DE AZEVEDO), nada valendo para aqueles que ingressaram na ação como Amicus Curiae (Estado de Mato Grosso do Sul, Estado do Pará, Estado de São Paulo, SPPREV/SP e Estado de Goiás).

Assim, sempre valerá lembrar as lições do eterno Ministro MARCO AURÉLIO:

“Qual é o objetivo maior da jurisdição? Restabelecer a paz social momentaneamente abalada pelo conflito de interesses. Há o pronunciamento judicial – o Estado substituindo, de forma coercitiva, a vontade das partes envolvidas no processo –, e alcança-se, com isso, a segurança jurídica, submetida essa segurança jurídica, como disse, a condição resolutiva, que é o ajuizamento de procedente ação rescisória em dois anos.

Fora isso, por mais respeito que mereçam as decisões deste ou daquele Tribunal – porque, inclusive, o Supremo submete-se à Carta da República, à Lei das Leis da República –, não se tem como potencializar pronunciamento judicial a ponto de criar-se, quanto à coisa julgada, verdadeira modulação na contramão.

Às vezes, o Tribunal modula, contra o meu voto, para minimizar a higidez da Constituição Federal. Modula para frente, para, de certa forma, mitigar o Diploma Maior no que acaba, até mesmo, por criar o que apontei, neste Plenário, como inconstitucionalidade útil: a Casa Legislativa sabe que a disciplina de certa matéria conflita com a Constituição Federal, mas, mesmo assim, apostando no fato consumado, na passagem do tempo, na produção de efeitos do diploma sabidamente inconstitucional, emite e aprova esse diploma. […]

Recuso-me, enquanto em vigor a Constituição Federal, a dá-lo e, portanto, a chegar a uma flexibilização desse instituto tão importante à segurança jurídica, à paz social, como ressaltei, que é a coisa julgada. A flexibilização é única e está consubstanciada na ação de impugnação autônoma, que é a rescisória. (STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 2.418-DF. Julgado em 04 de maio de 2016).

 

Azor Lopes da Silva Júnior, Professor Universitário de Direito Constitucional com pós-doutorado em Hermenêutica Jurídica (UNESP), doutor (UNESP), mestre e especialista em Direito Público (UNESP), Advogado (OAB/SP), Presidente do Conselho Deliberativo do Instituto Brasileiro de Segurança Pública. Currículo na Plataforma Lattes 

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