DESCRIMINALIZAR? A HIPOCRISIA NO JULGAMENTO DO RE 635.659-SP

O tema extrapolou o campo jurídico para o político, resultando num embate entre os poderes Judiciário e Legislativo; enquanto o STF tende a descriminalizar o porte de maconha para uso, o Senado contra-ataca com a PEC 45/2023, de autoria de Rodrigo Pacheco, o presidente Casa.

Mas quem aguardava o desfecho do caso no Supremo Tribunal Federal na data de hoje (04/03/24) se viu frustrado; o ministro Dias Toffoli pediu vistas e já antecipou sua visão no sentido de que não se sente competente para definir qual quantidade de droga deveria ser permitida; segundo ele é a ANVISA o órgão responsável por definir quais drogas devam ser proibidas, e tal definição caberia ao legislador e ao poder executivo (por suas agências reguladoras – ANVISA). Dias Toffoli chega a dizer que entende ser errado “eles [Legislativo e Executivo] lavarem suas mãos e deixarem sobre nós [STF]” tal decisão.

Antes porém de ser encerrada a sessão, por volta das 18h07, durante a visivelmente desconfortante saia justa do presidente da Corte – ministro Luís Roberto Barroso – ainda viriam algumas pérolas: Barroso diz que o objetivo da discussão é acabar com o arbítrio (diz ele: “as pessoas estão sendo presas pela polícia“in verbis); Alexandre de Moraes, ainda tenta justificar que, ao propor a despenalização para a posse de até 60 gramas de maconha, não acredita que um usuário fumaria num só ato tal quantidade, senão “ia ser uma chaminé” (in verbis).

Mas por que digo “hipocrisia” no título deste artigo? É simples: no Recurso Extraordinário n. 635659-SP, que ganhou destaque na mídia e nos meios acadêmicos ultimamente, o recorrente não se encaixa no estereótipo invocado do “preto, pobre e periférico” tratado injustamente como traficante, quando seria mero usuário de droga vitimizado pelo preconceito estrutural. Assim, como adverte Víctor Gabriel Rodriguez: “Quando o argumento de autoridade desvirtua-se de sua função de presunção razoável de certeza da opinião de um verdadeiro expert para que se dê maior crédito a uma tese, passa a constituir a falácia da autoridade.” (Argumentação jurídica: técnicas de persuasão e lógica informal. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 119).

Na verdade, Francisco Benedito de Souza, foi representado pelo Dr. Leandro de Castro Gomes, Defensor Público do Estado de São Paulo, no  Processo n. 0018946-13.2009.8.26.0161, porque no dia 21 de julho de 2009 cumpria pena por roubo em Diadema (SP), quando agentes penitenciários encontraram maconha escondida dentro de sua marmita; daí ter sido processado e condenado a 2 meses de prestação de serviços à comunidade, gerando inconformismo da Defensoria Pública, que então, em 22 de fevereiro de 2011, interpôs o Recurso Extraordinário n. 635659-SP perante o Supremo Tribunal Federal, onde caso ganhou repercussão geral pelas mãos do Ministro Gilmar Mendes, relator do processo. De cara a Associação Viva-Rio aderiu à causa (“Amicus Curiae”), seguida por outras 18 entidades, a maioria delas defendendo a tese de que, mesmo não apenando o usuário com privação da liberdade, o artigo 28 da Lei de Drogas  seria inconstitucional (“trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas”; confira a íntegra da norma no final deste texto), por invadir sua intimidade e vida privada, sem qualquer lesividade à saúde pública.

O fato é que o Supremo, em tantas decisões anteriores, e até recentemente, já vinha mantendo a linha: “A conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 não foi descriminalizada” (Habeas Corpus n. 197413-SP, Ministro Marco Aurélio, 19/04/21). Mesmo assim, neste Recurso Extraordinário n. 635659-SP, o relator, ministro Gilmar Mendes, já acolheu a tese de descriminalização e, ao longo das 56 páginas de seu voto, acaba por concluir que a lei é inconstitucional… E por quê? Diz ele que porque restringe “a garantia da intimidade, da vida privada e da autodeterminação”; já o ministro Fachin, nas 14 páginas de seu voto pondera “que o usuário, apesar da autodeterminação que pode lhe assistir, fomenta, ainda que reflexamente, o tráfico”, reconhece que é crime o uso de drogas (“exceto maconha”, excepciona…), cabendo à sociedade e ao Legislativo eventualmente rediscutirem essa questão; proclamado bem antes de assumir a presidência do STF, vem o voto do ministro Barroso: “Pois digo eu: o mesmo vale se, em lugar de beber ou consumir cigarros, ele fumar um baseado. É ruim, mas não é papel do Estado se imiscuir nessa área”…

Afinal, fico me perguntando: se a tese da não lesividade à saúde pública pudesse se sustentar, qual sentido na voz corrente de que as “cracolândias” são um problema de saúde pública? Admitindo-se que o uso de drogas é um algo de íntima e livre escolha, sob qual fundamento lógico o Estado poderia dizer qual espécie de droga deve ser permitida e a partir de qual idade pode ser usada? Por fim, feriria a intimidade da criança interessada em se drogar, submetê-la à aprovação dos pais? Ao narcotráfico legalizar pouco importa; o comércio paralelo (“pirata”) sempre existirá graças à equação econômica: procura-oferta-preço, e isso foi bem lançado no voto do ministro André Mendonça.

A propósito, logo que iniciou a apresentar seu voto nesta tarde de 06 de março, André Mendonça já foi interrompido pelo relator, ministro Gilmar Mendes que, malgrado toda sua reconhecida cultura jurídica, dizia um algo juridicamente herético, sustentando que pretendia conferir interpretação conforme ao artigo 28 da Lei de Drogas e às penalidades previstas em seus incisos I e III (I – advertência sobre os efeitos das drogas; […] III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), para considerá-los como norma prescritiva de um “ilícito extrapenal” (de natureza administrativa) , invalidando seu inciso II (prestação de serviços à comunidade).

Pior que isso, ainda nos campos da ciência do Direito e da Lógica Jurídica, o Gilmar Mendes tenta justificar que a proposta de descriminalização tão somente do porte de maconha, a partir da premissa de estarem julgando um caso concreto; aqui – repita-se: malgrado a reconhecida cultura jurídica do eminente ministro – não vale falar mais em “caso concreto” porque fora ele próprio que fizera reconhecer a “repercussão geral” do Leading Case que, a partir daí, perde sua natureza concreta para ganhar status de tese em sede de controle abstrato, gerando efeitos vinculantes aos órgãos do Poder Judiciário (Código de Processo Civil. “Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: […] III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos“); sobre esse particular, confira-se a doutrina de Anselmo Moreira Gonzalez.

Para rebater a proposta de Alexandre de Moraes (permissão de porte de até 60 gramas de maconha e 6 plantas fêmeas de Canabis), André Mendonça apresenta estudos que revelam que 100 gramas são suficientes para 344 cigarros e 6 plantas fêmeas, são suficientes para produzir 1800 gramas de maconha por mês, o que corresponde a 6.200 cigarros de maconha; mas André Mendonça não conseguiria ainda concluir seu voto, porque Barroso e Gilmar Mendes insistiam que buscavam impedir que jovens pretos e pobres perdessem a primariedade pela discricionariedade da polícia.

Ora, respeitosamente aqui vemos outro argumento falacioso, porque não será a polícia, mas somente a Autoridade Judiciária (juiz singular ou tribunal) quem definirá se uma tal quantidade de droga encontrada na posse de alguém deva levar à condenação por traficância (Art. 33 da Lei de Drogas; crime equiparado aos hediondos, nos termos do artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia […] o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins“) ou porte para uso (Art. 28 da Lei de Drogas); assim diz a Lei de Drogas: “Artigo 28. […] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.“.

Nessa altura de nosso relato e análise, vale não perder o foco do fato de que Francisco Benedito de Souza – pessoa central no Recurso Extraordinário n. 635659-SP – estava preso no Centro de Detenção Provisória de Diadema (SP) por roubo e não por tráfico e, ademais, a condenação que lhe sobreveio foi de 2 meses de prestação de serviços à comunidade, porque portava droga para uso, enquadrado então no artigo 28 da Lei de Drogas.

Ainda na sustentação da falácia argumentativa da proteção à primariedade, a ministra Carmen Lúcia aponta que a criminalização do artigo 28 traz como efeito indesejável, seu enquadramento como falta grave, prevista na Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210, de 1984), aquele que esteja cumprindo pena no regime aberto ou semiaberto e que seja encontrado portando droga ilícita…

Os ministros Barroso e Gilmar Mendes começam tergiversar quando André Mendonça diz “não estamos tratando de legalizar“, também diz ele que não seria o caso de despenalizar, porque “despenalizar, o Congresso já o fez“, e aplica então um duro golpe argumentativo nos seus pares: “salvo se nós formos fazer um reajustamento dos votos anteriores, eu entendo que nós estamos tratando da descriminalização também“; com razão o ministro André Mendonça, afinal um jurista de mediano conhecimento penal sabe que: “legalizar” significa permitir legalmente uma tal conduta antes ilegal, atribuindo-lhe licitude; “despenalizar” significa não cominar pena àquela conduta antes passível de penalização; e “descriminalizar” significa deixar de considerar tal conduta como crime (espécie de infração penal), nos termos postos pela Constituição Federal (“Art. 5º. […] XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal“).

Aparentemente desnorteado, Barroso tenta rebater André Mendonça, insistindo que não estaria discutindo “reincidência penal”, quando se refere à primariedade, mas à “certidão de bons antecedentes para pedir um emprego” (do jovem preto e pobre); acontece, porém, que a condenação por porte de droga para uso próprio e até mesmo a posse compartilhada (Art. 33, § 3º, da Lei de Drogas), não levam ao registro de antecedentes ou perda da primariedade penal, porque se lhe aplicam as regras dos Juizados Especiais Criminais (transação penal; Lei n. 9.099, de 1995).

Tentando seguir em seu voto, André Mendonça é novamente interrompido por Gilmar Mendes, que apela para falar do direito português, que teria descriminalizado a posse de até 25 gramas de maconha para uso recreativo; Gilmar insiste na proposta de descriminalização e do tratamento da conduta como ilícito administrativo, daí André Mendonça dá o xeque: “para qual autoridade administrativa nós levaremos???”… Gilmar fica sem resposta (porque não existe resposta em sua proposta). André Mendonça arremata e dá um duro golpe na hipocrisia discursiva: “a descriminalização é uma tarefa do legislador… na prática, nós estamos liberando o uso“.

Barroso, aparentemente desconsertado, perde sua costumeira elegância e diz ao ministro André Mendonça: “Vossa Excelência distribuiu o voto escrito, vamos continuar a ouvi-lo…“; um bom entendedor percebe, mas André Mendonça aparenta perceber que ninguém talvez tenha tido interesse em ler seu voto (assim como infelizmente nem sempre são lidas as peças processuais acostadas pelas partes) e, então, segue tranquilamente na leitura para seus pares e para as lentes da TV JUSTIÇA, que é repercutida por toda a “grande imprensa” brasileira.

Finalizo assentando que, além dos artigos da Lei de Drogas que abaixo colaciono, indico para a análise do leitor o profundo Estudo IPEA.

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LEI Nº 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

[…]

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.       (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:        (Vide ADI nº 4.274)

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.        (Vide Resolução nº 5, de 2012)

[…]

Art. 48. O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.

§ 1º O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dosarts. 60 e seguintes da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995,que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.

§ 2º Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários.

§ 3º Se ausente a autoridade judicial, as providências previstas no § 2º deste artigo serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente.(Vide ADIN 3807)

§ 4º Concluídos os procedimentos de que trata o § 2º deste artigo, o agente será submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado.

§ 5º Para os fins do disposto noart. 76 da Lei nº 9.099, de 1995,que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena prevista no art. 28 desta Lei, a ser especificada na proposta.