LIBERDADES PÚBLICAS SOB O RISCO PANDÊMICO: LIMITES CONSTITUCIONAIS EM TEMPOS DE CALAMIDADE

Azor Lopes da Silva Júnior[1]

25 de março de 2020, 15º dia da declaração de Pandemia pela OMS

 

“Só mesmo em situações extremas, como decreto de estado de sítio (art. 137 CF), aqui não delineadas até o momento, poderá o Estado obrigar que pessoas permaneçam em localidades determinadas e que não participem de reuniões, ainda que de natureza religiosa. São hipóteses de emergência nacional, de maior gravidade do que a atual, e que, por isso mesmo, autorizam que o Estado impeça a livre mobilidade dos civis.” (São Paulo, 24 de março de 2020. Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Processo nº 2055157-26.2020.8.26.0000); é o que, sob críticas apelativas, defendemos no artigo “Município, Estado e União podem impedir o livre exercício da atividade econômica?”[2]

 

Atento à crise mundial de saúde provocada pelo surgimento do novo Coronavírus (denominado SARS-CoV-2)[3] e cumprindo sua missão institucional de oferecer à sociedade civil e à comunidade acadêmica produção científica qualificada, sob os valores do rigor científico, da isenção ideológica e da liberdade intelectual, o Instituto Brasileiro de Segurança Pública, por dois de seus pesquisadores associados, publicou no dia 17 de março de 2020 um artigo com foco jurídico “COVID-19 (coronavírus): Lei 13.979 e Portaria Interministerial possibilitam a prisão de insurgentes?”[4] e outro no campo das políticas públicas “Governança, liderança e articulação: o Brasil e as lições aprendidas sobre o Covid-19 na Europa e China”[5].

Todavia, mostra-se preocupante a combinação de discursos ideológicos e populistas (de um extremo a outro, sem poupar os de centro), num ano eleitoral, por parte de agentes políticos que estão dando de ombros à Constituição da República Federativa do Brasil – a “CONSTITUIÇÃO CIDADÔ – ao violarem as regras do jogo constitucional e atentarem contra as liberdades de locomoção, de trabalho e da livre iniciativa, e que assim vem baixando normas municipais e estaduais, somente admitidas na remota hipótese de Estado de Sítio decretado por ordem do poder central, assim entendido a chefia do Poder Executivo da União e desde que com a aprovação do Congresso Nacional.

Vale transcrever o que às escâncaras garante a Constituição Federal como liberdades públicas, na forma de inalienáveis “Direitos e Garantias FUNDAMENTAIS”:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;”

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; […] XV – é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; […] LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

 

Aquilo que chamamos “regras do jogo constitucional” não deixa a descoberto a possibilidade de momentos de convulsão nacional, a quem compete decretar o Estado de Sítio e como nesses casos – e somente neles – podem ser limitadas as liberdades públicas:

 

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: […] IV – aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas;”

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: […] IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio;”

“Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: I – comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que comprovem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa; […] Parágrafo único. O Presidente da República, ao solicitar autorização para decretar o estado de sítio ou sua prorrogação, relatará os motivos determinantes do pedido, devendo o Congresso Nacional decidir por maioria absoluta.”

“Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. § 1º O estado de sítio, no caso do art. 137, I, não poderá ser decretado por mais de trinta dias, nem prorrogado, de cada vez, por prazo superior;”

“Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I – obrigação de permanência em localidade determinada; II – detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei; IV – suspensão da liberdade de reunião; V – busca e apreensão em domicílio; VI – intervenção nas empresas de serviços públicos; VII – requisição de bens.”

 

O que não é cabível, sem que se rompa com o Estado de Direito e com o Pacto Federativo, é que os entes federados se atropelem sem sincronia e atentando não só contra o sistema jurídico, mas contra tudo o que ele busca proteger: a DEMOCRACIA, a ORDEM PÚBLICA e os DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS.

Daí porque, veja-se o que diz a Constituição da República competir a cada qual desses entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) seja para criar normas – leis e decretos – seja para orquestrar as políticas públicas, notadamente em momentos de crise nacional (no caso, mais que isso: mundial):

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

“Art. 21. Compete à União: […] V – decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; […] XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: […] c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;”

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: […] III – requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; […] VIII – comércio exterior e interestadual; IX – diretrizes da política nacional de transportes; X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI – trânsito e transporte;”

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: […] XII – previdência social, proteção e defesa da saúde; […] § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.”

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.”

“Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;”

 

A título de exemplo desse estado de coisas, no município sede do Instituto Brasileiro de Segurança Pública (São José do Rio Preto, interior de São Paulo), no dia 20 de março de 2020 é baixado o DECRETO MUNICIPAL Nº 18.559 que, entre outras coisas, por seu artigo 4º determinava textualmente que (não simplesmente recomendava, mas textualmente determinava):

“A partir de 23 de março de 2020, fica determinado: I – a suspensão de eventos no Município e das atividades dos estabelecimentos comerciais e de serviços no Município, exceto aos hospitais, farmácias e drogarias, serviços de saúde essenciais, estabelecimentos comerciais de alimentos sem consumação no local, distribuidoras e revendedoras de gás e postos de combustíveis;” (in verbis).

 

Não se desconhece que os municípios – e como tal esse trazido como mero exemplo entre tantos outros no país – por sua LEI ORGÂNICA DE SÃO JOSÉ DO RIO PRETO, em seu artigo 8º, XXVII, estabeleça que lhe caiba “Ordenar as atividades urbanas, fixando condições e horários para funcionamento de estabelecimentos industriais, comerciais e prestadores de serviços, observadas as normas federais e estaduais pertinentes”, mas atente-se ao nosso destaque no final deste texto normativo: “observadas as normas federais e estaduais pertinentes”.

E isso tudo fica evidente quando, em plena pandemia do COVID-19 (Coronavírus), nem mesmo o presidente da República ou o Congresso Nacional ousaram fazê-lo; a própria LEI FEDERAL Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2020[6], que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019[7], se conteve e não exorbitou para fora dos limites constitucionais, mesmo porque, se o fizesse, sujeitaria seus autores às penas dos crimes de responsabilidade previstos na LEI Nº 1.079, DE 10 DE ABRIL DE 1950, que levam ao famigerado processo de Impeachement.

Na mesma esteira legalista, num primeiro momento também não o fez o Governo do Estado de São Paulo, quando editou o DECRETO Nº 64.862, DE 13 DE MARÇO DE 2020, que preferiu, por seu artigo 4º, deixar ao setor privado do Estado de São Paulo que ficaria “recomendada a suspensão de: I – aulas na educação básica e superior, adotada gradualmente, no que couber; II – eventos com público superior a 500 (quinhentas) pessoas” sendo adiante acrescido, pelo DECRETO Nº 64.685, de 20 de MARÇO DE 2020, do seguinte: “III – até 30 de abril de 2020, no âmbito da Região Metropolitana de São Paulo: a) shopping centers, galerias e estabelecimentos congêneres; b) academias ou centros de ginástica”.

Entretanto, entremeio à “pandemia jurídica” o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, por sua “Promotoria de Direitos Humanos – Área da Saúde Pública e da Inclusão Social”, ajuizou Ação Civil Pública perante o Juízo de Direito da 14ª Vara da Fazenda Pública Comarca de São Paulo (Processo nº 1015344-44.2020.8.26.0053), obtendo a decisão liminar requerida que, de logo em 24 de março de 2020 foi suspensa pelo Tribunal de Justiça (Processo nº 2055157-26.2020.8.26.0000).

Mui provavelmente, sentindo-se amparado pela decisão liminar de primeiro grau – não parece leviano supor a partir da cronologia dos fatos, normas e decisões judiciais – o governador paulista, João Doria, reedita o decreto, para agora como DECRETO Nº 64.879, de 20 DE MARÇO DE 2020[8], mas logo sobreveio a suspensão da liminar por decisão prolatada pelo Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, de onde se destaca:

“Só mesmo em situações extremas, como decreto de estado de sítio (art. 137 CF), aqui não delineadas até o momento, poderá o Estado obrigar que pessoas permaneçam em localidades determinadas e que não participem de reuniões, ainda que de natureza religiosa. São hipóteses de emergência nacional, de maior gravidade do que a atual, e que, por isso mesmo, autorizam que o Estado impeça a livre mobilidade dos civis.” (São Paulo, 24 de março de 2020. Desembargador GERALDO FRANCISCO PINHEIRO FRANCO, Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).

 

Desculpem-me pelo pragmatismo, aqui justificado desde já porque, logo que vencida a crise de saúde pública, inevitavelmente virão as demandas judiciais acusando os atropelos e reclamando indenizações; não deixo de ser sensível aos apelos humanitários, religiosos e éticos, mas no Estado  de Direito há “regras do jogo”, até para períodos de convulsão intestina; acima de tudo isso, não podemos retroagir na história para ter que escolher entre a vida ou a vida em liberdade.

Na “pandemia de informações” também brotou a notícia de que, do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, o Ministro MARCO AURÉLIO teria legitimado a adoção de ações restritivas de direitos fundamentais pelos Estados e municípios; em verdade, só a má compreensão jornalística de uma decisão judicial tomada por Marco Aurélio justifica atribuir isso ao decano magistrado da mais alta corte brasileira, quando ele só fez reconhecer que a Lei Federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, regulamenta, em esperada sintonia federativa sob a coordenação do poder central da União Federal, a adoção de ações em todos os níveis das Unidades Federadas, notadamente para prever o isolamento e quarentena de pessoas infectadas, mas sem que isso revele quebra das regras do jogo constitucional e desrespeito às liberdades públicas:

“A cabeça do artigo 3º sinaliza, a mais não poder, a quadra vivenciada, ao referir-se ao enfrentamento da emergência de saúde pública, de importância internacional, decorrente do coronavírus. Mais do que isso, revela o endosso a atos de autoridades, no âmbito das respectivas competências, visando o isolamento, a quarentena, a restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de entrada e saída do País, bem como locomoção interestadual e intermunicipal.” (MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 6.341 DISTRITO FEDERAL, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Brasília – residência –, 24 de março de 2020, às 10h30.).

 

E isto o ministro Marco Aurélio proclamou porque provocado por legítima (mas não correta) demanda de partido político: “Partido Democrático Trabalhista – PDT ajuizou ação direta com a finalidade de ver declarada a incompatibilidade parcial, com a Constituição Federal, da Medida Provisória nº 926, de 20 de março de 2020, relativamente às alterações promovidas no artigo 3º, cabeça, incisos I, II e VI, e parágrafos 8º, 9º, 10 e 11, da Lei federal nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020. Eis o teor dos preceitos impugnados: Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas: I – isolamento; II – quarentena […] VI – restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de: a) entrada e saída do País; b) locomoção interestadual e intermunicipal; […] § 8º As medidas previstas neste artigo, quando adotadas, deverão resguardar o exercício e o funcionamento de serviços públicos e atividades essenciais. § 9º O Presidente da República disporá, mediante decreto, sobre os serviços públicos e atividades essenciais a que se referem o § 8º. § 10. As medidas a que se referem os incisos I, II e VI do caput, quando afetarem a execução de serviços públicos e atividades essenciais, inclusive as reguladas, concedidas ou autorizadas, somente poderão ser adotadas em ato específico e desde que em articulação prévia com o órgão regulador ou o Poder concedente ou autorizador.”

 

De mais a mais, o risco de ruptura com essas regras do jogo põe em risco não só as liberdades públicas, mas também a integridade nacional e a própria federação; nessas horas, quando cidadãos legitimamente se insurgirem a tais ilegalidades e abusos, em atos de desobediência civil, os governantes abusadores chamarão as forças de segurança a completarem os desmandos, e nesse momento de caos, estaremos em meio a uma revolução onde restará às Forças Armadas para a garantia da lei e da ordem em defesa do Estado e as instituições democráticas (quem sabe, na retórica político-partidária então dirão: se repete o prenunciado golpe de Estado…).

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

“DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS.

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.”

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Notas

[1] Pós-doutorando, pesquisador de “Hermenêutica e Positivismo Jurídico” pela Unesp, Doutor em Sociologia (Unesp), Mestre em Direito (Universidade de Franca) e Especialista em Direito (Unesp). Advogado, Professor Universitário (UNIRP), Coronel da Polícia Militar do Estado de São Paulo (reserva remunerada) e Presidente do Instituto Brasileiro de Segurança Pública (ibsp.org.br). Currículo Lattes: http://lattes.cnpq.br/6088271460892546.

[2] Disponível em: https://dlnews.com.br/colunistas?id=249/municipio-estado-e-uniao-podem-impedir-o-livre-exercicio-da-atividade-economica

[3] Recomendamos a leitura do artigo: LANA, Raquel Martins et al . Emergência do novo coronavírus (SARS-CoV-2) e o papel de uma vigilância nacional em saúde oportuna e efetiva. Cad. Saúde Pública, Rio de Janeiro, v. 36, n. 3, e00019620, 2020. Available from <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2020000300301&lng=en&nrm=iso>. access on  25  Mar.  2020.  Epub Mar 13, 2020.  https://doi.org/10.1590/0102-311×00019620.

[4] Disponível em: https://ibsp.org.br/politicas-publicas/covid-19-coronavirus-lei-13-979-e-portaria-interministerial-possibilitam-a-prisao-de-insurgentes/

[5] Disponível em: https://ibsp.org.br/pensamento-socionormativo-da-seguranca-publica/governanca-lideranca-e-articulacao-o-brasil-e-as-licoes-aprendidas-sobre-o-covid-19-na-europa-e-china/

[6] LEI Nº 13.979, DE 6 DE FEVEREIRO DE 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Lei/L13979.htm).

[7] A Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, além da possibilidade de isolamento e quarentena de pessoas, surge a de determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, coleta de amostras clínicas, vacinação e outras medidas profiláticas ou tratamentos médicos específicos, além de estudo ou investigação epidemiológica, exumação, necropsia, cremação e manejo de cadáver e restrição excepcional e temporária de entrada e saída do País, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), por rodovias, portos ou aeroportos. A lei define o isolamento como: “separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus”; já a quarentena: “restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus”.

[8] Disponível em: http://diariooficial.imprensaoficial.com.br/nav_v5/index.asp?c=4&e=20200321&p=1